一、对税务执法风险概念的再认识
能否明晰税务执法风险的准确内涵关系到整个执法风险防范体系的构建。曾有不少理论文章对税务执法风险的定义、内涵和外延作了阐述,认为税务执法风险,就是具备执法资格的税务人员按照法律、法规执行法律、法规所赋予的权力或履行职责的过程中,存在有未按照或未完全按照法律、行政法规、规章要求的行为执法或履行职责,侵犯、损害了国家和人民群众的利益,给国家或人民群众造成一定的物质或精神上的损失以及应履行而未履行职责,所应承担的责任。此概念仅看到了税务执法者对法律的违背及对法律关系相对人权利的侵害而受到责任追究,而忽略了税务执法人员在执法的过程中因执法对象和执法环境引起的损失或不利的可能性。对什么是税务执法风险的认识仅仅停留在狭义的单层面上,而对广义上的执法风险就很少阐明,可以说现阶段有关税务执法风险认识外延过小,没能真正涵盖新形势下各级税务机关和广大税务干部所面临的执法风险。
我认为,税收执法风险指的是税收执法过程中潜在的、因为执法主体的作为和不作为可能使税收管理职能失效以及这种作为和不作为可能对执法主体和执法人员本身造成伤害的各种危险因素的集合。这是广义上的税务执法风险,其主要表现形式有两种,即自身固有风险和外在风险。
自身固有风险是我们必须面对而不可回避的,它要求我们必须按照事物发展的客观规律行事。只有遵守了事物发展的客观规律,才能避免或有效减少风险。就税务执法而言,就是要依法行政,依规办事,按照程序执法,按照权限执法,合理使用自由裁量权。只有这样,税务执法才能尽力避免被干扰、被投诉或者少败诉、少改变。
外在风险是来自于事物外部的风险,又分良性和恶性两种。就税务执法而言,良性的外部风险是指政府、职能部门和人民群众对税务执法的依法监督,对税务执法是一种有效的促进和监督,其目的在于确保税务执法合理、合规、合法。而恶性的外部风险则是对行政执法一种不正常、不合理的监督、制约、阻碍和抗拒,在某种情况下甚至反对税务执法。它的存在具有极大的危害性,往往使行政执法不能依法进行或不能正常行政执法。在现实中,恶性的外部风险主要有三种表现形式。
1.暴力抗拒执法,即是指税务执法相对人由于法制观念不强,采取异端暴力的方式对抗税务执法。它来自于税务执法相对人,方式是异端暴力。这种风险危害最直接,直接危及税务执法人员的生命健康和安全,有时可能间接地危及到税务人员家属生命健康和安全。负面影响较大。
2.干扰税务执法干,即指地方政府出于地方利益的考虑和需要,采用行政命令的方式干扰税务执法。它来自于地方政府,方式是行政命令。这种风险危害最大,直接关系到一个地区的税务执法环境和市场经济秩序。
3.不正常地关注税务执法,少数税务执法监督部门出于小集团利益的考虑,不正常地关注行政执法。它来自于少数行政执法监督部门,方式是不正常的刻意关注。这种风险影响也很大,往往会影响到税务执法部门履行职能的主动性、积极性。
二、税收执法风险的表现形式
税务机关担负着“为国聚财”的使命,在依法行使税收管理权中执法风险也因责任的重大而相对加大。梳理近年来各地税务机关执法在税收执法过程中存在的主要风险,主要有:
(一)税收管理作为类风险
是指在税收管理过程中由于执法主体在执行或解释法律法规规章和其他规范性文件所赋予的职责职能中应作为而未作为、未完全作为或作为了未赋予的职责职能范围内的管理事务而形成的影响和后果。其主要表现在基础管理工作不到位,未依法保障或侵犯了管理相对人合法权益的行为。未完全执行征管工作流程、税务登记不准确、 纳税人性质认定错误、一般纳税人资格和增值税专用发票领用审核不严、减免税概念划分错误、“双定户”定额程序不全、政务公开不及时、税收政策宣传不到位、不进行欠税公告、税款征收方式不统一、税率执行错误、一般纳税人进项抵扣审核不严、日常纳税辅导不细致造成纳税漏洞、纳税人只需履行备案手续的纳入了行政审批程序等行为都是其具体体现。
这类风险从日常表象上不易察觉,最容易忽视,而实际最终造成的后果将可能是极其严重的甚至要负担法律责任。从简单的税务登记不准确这个错误,将对以后在对纳税人实施管理中税种确定、税率确定、征收方式确定等方面造成困难,特别是在对纳税人实施税务检查中对案件的最终定性将造成极大的困难,甚至无法定性;对一般纳税人资格审核和专用发票审核不严上,再辅以日常管理松懈,监控不力,一旦出现纳税人虚开专用发票案件,除对国家税收造成流失外,资格认定整个环节将会承担相应的法律责任;进项抵扣管理审核不严,同样除造成国家税收流失外,在对纳税人进行处罚时而出现无法定性的困难;纳税人欠税公告不及时,数据不准确,将很可能使欠税逃逸出《征管法》规定的追述期外,而造成国家税款流失,很有可能还会触发检察机关追究渎职失职责任,这将在后面第三类风险中谈及;其他的一些表现除对整个税收秩序造成不良影响外,还可能将引发社会不稳定因素,如“双定户”定额不平衡、程序不完善、税率执行不统一问题,甚至影响到当地政府的安定团结和经济发展,这个后果也许就不仅仅是一个责任追究能够概括的。
(二)税务行政诉讼类风险
是指税务执法主体因实施税务行政执法行为而引起的税务行政复议撤消、税务行政诉讼败诉、税务行政赔偿等后果和影响。从目前的情况看,税务执法案件对法律举证的有效性是当前执法中最为薄弱的环节,一旦发生税务行政复议和行政诉讼,败诉的概率就会很高。1999年至2004年五年中,税务部门的败诉率由66%左右上升至82%左右。远远高于全国行政机关40%的平均败诉率。从败诉案件看,一是税收具体行政行为程序违法。程序违法主要是指违反法定方式或者是违反法定的具体要求。税务机关的日常具体行政行为中,往往重实体、轻程序。突出表现在:(1)开展日常税务检查工作时,该出示税务检查证而没有出示;收集的证据资料纳税人未签署或者盖章,(2)应当告知纳税人、扣缴义务人可以申请行政复议和提起行政诉讼的而没有告知;(3)达到听证条件的,应当告知纳税人、扣缴义务人可以申请举办听证而没有告知;(4)所收集的证据来源不法定、手段不合法,证据应当在听证会进行质证而未进行质证;(5)违法法定程序采取税收保全措施和强制执行措施。有的未经批准,擅自临时查封纳税人的物品、随意扣押纳税人的商品,有的未履行事前告知,未通知当事人到场等;(6)有的以简易程序代替一般程序;(7)有的该报有关负责人批准的案件不经批准擅自作出稽查结论等等,最终导致行政复议和行政诉讼败诉;三是引用法律法规不准确,在《税务处理决定书》、《税务处罚决定书》中定性和处理不是引用法律法规等高级次条文,而是引用内部文件、工作规程等低级次条文,且引用的条款不准确,适用性和针对性不强,导致定性模糊、征纳双方争议过大,从而败诉。